案情简介：

　　原告：香港渣打(亚洲)有限公司。

　　被告：广西壮族自治区华建公司。

　　1983年11月13日，广西壮族自治区华建公司(以下简称被告)，在广西南宁市与香港东方城市有限公司签订《桂林华侨饭店合营企业公司合同》，合同规定由双方合资兴建并经营桂林华侨饭店。1984年10月29日，东方城市有限公司与原告签订了一份贷款协议。协议规定东方城市有限公司为中国的合营公司桂林华侨饭店的营造而向原告借款2877.305万港元，并约定此笔贷款由被告担保。同日，应东方城市公司与原告的要求，被告向原告出具了一份不可撤销的、无条件的、凭要求即付的《担保函》，并约定该担保函受香港法律管辖，按照香港法律解释。同日，该担保函经广州市公证处公证。

　　1984年11月6日和1985年3月28日，东方城市有限公司先后两次从原告处提取了777.65万港元。东方城市有限公司提款后，未按合营合同的约定向桂林华侨饭店项目如数投资。到1992年11月为止，东方城市有限公司共向该项目投资15.6万美元(包括购买钢材、水泥折款)。

　　因东方城市有限公司未能按期向原告还本付息，原告根据贷款协议第11条的规定，于1989年9月8日通知东方城市有限公司全部贷款立即到期，并要求其立即偿还已提取的贷款本金及利息。次日，原告致函被告，要求其立即履行担保义务，偿还借款人东方城市有限公司所欠的上述贷款本息。被告认为担保此笔贷款的目的是将其用于建造桂林华侨饭店，借款人未如数投资，因此，被告没有履行担保义务。

　　原告经多次向被告追偿未果，于1988年5月10日向香港最高法院起诉，要求东方城市公司及被告还款。香港最高法院于同年8月1日作出判决，判令东方城市有限公司立即向原告偿还贷款本息；判令被告立即履行担保义务，向原告偿付该笔贷款的本息。借款人东方城市有限公司于1988年10月20日向原告偿还了23.4万港元的利息；被告于1988年7月27日向原告支付了6万美元(相当于46.8港元)的利息，货款本金及其余利息未偿还。

　　鉴于此，原告向南宁市中级人民法院起诉，要求法院判令被告立即偿还贷款本金8994032.98港元；支付上述贷款从1987年5月15日起到实际偿付之日为止根据贷款协议所发生的利息及逾期利息，并支付原告为此而在香港法院进行诉讼所支付的律师费用。

　　被告则辩称：我公司出具担保函的前提，是所担保的贷款必须用于桂林华侨饭店的建设。现这笔贷款的绝大部分未用于预定的用途，显然违背了担保函的条款，我公司有权拒绝对未直接用于桂林华侨饭店建设的部分贷款承担担保责任。另外，我公司在发现借款人未按规定使用这笔贷款后，曾多次以书面形式将有关情况告知原告，要求原告采取措施控制借款人存于原告处的50万美元，但原告以种种理由予以拒绝，致使这笔款项全部转移。对此，原告应负主要责任。

　　审理结果：

　　南宁市中级人民法院经审理认为：被告于1984年10月29日向原告出具的担保函属不可撤销的担保函。其手续完备，意思表示真实，符合国际惯例，且不违反我国法律规定，所订的有关担保条款应确认有效。原告已将贷款支付给借款人，在借款人未按期如数偿还贷款本息时，被告应履行担保义务，而不能因借款人未将贷款转给被告而免除担保责任。被告提出因原告的责任造成借款人存于原告处的50万美元被转移，缺乏证据。被告虽然提供了借款人东方城市有限公司在原告处的账户存款对账单，证明借款人当时账户上有50万美元，但被告没有提供曾要求原告冻结借款人账户上存款的证据，且合同中并没有由原告监督东方城市有限公司将贷款用于桂林华侨饭店建设的约定。故被告要求由原告承担东方城市有限公司转移50万美元的责任，法院不予支持。

　　本案合同约定适用香港法律，原告只提供了由香港律师出具的法律意见书，证实香港商业贷款的可强制执行性，但此种证明方法所证明的内容是否确实，原告不能举证证实，法院通过其他途径也未能查明香港的有关法律规定，故本案应当适用中华人民共和国法律。原告提出的被告应负担其在香港最高法院进行诉讼的律师费用的主张，因无法律依据，法院不予支持。

　　据此，南宁市中级人民法院依照《涉外经济合同法》第16条、《民法通则》第89条第1款第1项的规定，于1992年11月18日对本案作出一审判决如下：

　　1．被告应履行为东方城市有限公司担保的义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告本金8994832.98港元及银行利息(从1987年5月11日起至本金付清之日为止，利率按贷款协议规定计算)。

　　2．案件受理费10.49万港元；财产保全申请费6.5743万港元，由被告承担。

一审判决后，被告不服判决，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。上诉称：原审法院适用法律不当，担保函未经国家外汇管理局批准，违反国家有关法规规定，应属无效；渣打公司应承担因其过错造成借款人存于渣打公司的50万美元被转移的责任，在合同履行的过程中，原告未经我公司同意，延期还款并变更利率，应视为成立了新的法律关系，我公司不再承担担保责任。

　　广西壮族自治区高级人民法院审理后认为：一审法院确认担保合同有效并判令华建公司履行担保义务是正确的。但东方城市有限公司和建华公司已向渣打公司支付70.2万港元的利息，应从应还款中扣除。渣打公司同意东方城市有限公司延期还款和变更部分贷款利率，虽事先未取得华建公司的同意，但华建公司事后支付了6万美元的利息，此行为应视为对延期还款和变更贷款利率的默认。华建公司主张其不再承担担保责任的理由不能成立；合同中并无渣打公司监督东方城市有限公司将贷款用于华侨饭店建设的义务的规定，华建公司要求渣打公司承担东方城市有限公司转移50万美元的责任的根据不足，本院不予支持，并作出判决如下：

　　1．维持南宁市中级人民法院对本案的一审判决第二项和诉讼费的负担。

　　2．变更南宁市中级人民法院对本案的一审判决的第一项为：

被告华建公司应履行为东方城市有限公司的担保义务，负责清偿东方城市有限公司所欠原告贷款本金8994832.98港元及尚欠的银行利息(从1987年5月15日起至本金付清之日为止，利率按贷款协议规定计算)。

　　3．二审案件受理费用55426元人民币，其他诉讼费4000元人民币，共59426元人民币，由华建公司负担。

　　案情评析：

　　要正确审理本案，就必须对以下几个法律问题作出正确的分析：

　　1．被告应东方城市公司与原告的要求向原告出具的，不可撤销的、无条件的、凭要求即付的《担保函》是否有效?本案中广西壮族自治区华建公司(以下称被告)应否承担担保责任的关键，在于被告于1984年10月29日向渣打(亚洲)有限公司(以下称原告)出具的担保函是否有效。而这又有赖于对担保函主体和内容是否违反我国法律和行政法规的判断。我们知道，作出这种判断的法律依据，是我国的外汇管制法，具体就是1987年2月2日中国人民银行颁布实施的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》和1991年8月1日颁布实施的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》。上述两个管理办法皆为国务院所属部委制定的行政规章。依它们的规定，境内机构对外提供外汇担保必须经外汇管理部门批准，否则应视为合同未成立。但上述两个管理办法不具溯及力。本案中，被告向原告出具担保函的时间为1984年10月29日。由于担保函签订在管理办法颁布之前，故不能适用管理办法的规定。

　　被告在不服一审判决提出上诉时进一步指出：广西壮族自治区外汇管理局1984年9月29日同意批准的被告的担保是“有条件的，必须用于桂林华侨饭店项目建设”，即有条件的担保，而被告对外签订的是无条件的担保，因而违反了广西壮族自治区外汇管理局的规定，是无效的担保。这种主张亦于法无据。在本案中，被告应东方城市公司与原告的要求向原告出具的，是一份不可撤销的、无条件的、凭要求即付的《担保函》。这是双方在自愿的基础上签订的，在当事人双方之间具有法律约束力。而广西壮族自治区外汇管理局对被告对外担保必须是有条件的规定，是在单独行文答复被告的请示中作出的，原告渣打公司对此并不知情。广西壮族自治区外汇管理局的这一规定，不属涉外经济合同法所指的法律和行政法规，不能作为法院判案的依据；原告渣打公司出于对被告有能力签订对外无条件担保函的合理信任，本着善意与被告成立了担保合同，故不能以被告违反广西壮族自治区外汇管理局的规定而认定担保函无效，而应参照国际惯例认定担保合同有效，并以此为依据，判令被告履行其在担保函中的担保责任。

　　2．在合同履行的过程中，原告未经被告同意就延长还款期并变更利率，是否应视为成立了新的法律关系?被告公司可否因此不再承担担保责任?按照保证法的一般原则，如果贷款人同意延长借款的清偿期限，就必须事先征得担保人的同意。否则，即使担保人并不因此而处于不利地位，担保人亦得解除其担保义务。因为从事实上看，延长借款的清偿期限对担保人往往是不利的。例如，利息要增加，借款人的财务状况可能恶化，这可能导致当担保人最后要求借款人偿还时，借款人已经没有多少偿还能力了。这种情况不仅适用于借款清偿期限的延长。事实上，只要贷款人需要对借贷合同的内容作重大的修改，他都应当事先征得担保人的同意。否则，担保人可以认为这不是对原有债务的改变，而是成立了一项新的债务，从而拒绝承担其担保义务。本案中，原告未经被告同意就延长还款期并变更了利率，这使得被告公司实际上有理由解除担保合同，不再承担担保义务。

　　但是，正如广西壮族自治区高级人民法院在判决书中所指出的：渣打公司同意东方城市有限公司延期还款和变更部分贷款利率，虽事先未取得华建公司的同意，但华建公司事后支付了6万美元的利息，此行为应视为对延期还款和变更贷款利率的默认。华建公司的行为在事实上构成了对其解除担保合同权利的放弃，根据禁止行为人自食其言的法律原则，华建公司不能再主张其不再承担担保责任。

　　3．南宁市中级人民法院对此案是否有管辖权?本案的原告和主债务人均为在香港地区注册登记的公司，担保人是中国大陆的公司。原告在就借款合同担保纠纷到南宁市中级人民法院向被告提起诉讼之前，曾在香港地区的法院起诉，向主债务人东方城市有限公司及本案被告主张权利，而香港最高法院已作出支持本案原告诉讼请求的裁决。由于主债务人已清盘，无力偿还全部债务，而香港地区法院的判决又无法在大陆执行，原告只得就同一事实向对本案被告有管辖权的南宁市中级人民法院单独起诉担保人。南宁市中级人民法院在审查了当事人是否选择了管辖法院及该选择是否符合我国法律后发现：本案当事人在借款合同及担保合同中，只约定合同受香港法律管辖并按香港法律解释，并未选择管辖法院。发生纠纷后，亦未以任何形式达成协议，选择与争议有实际联系的法院管辖。所以，双方并未以协议形式排除我国法院的管辖权。因此，此纠纷虽已经香港法院受理并裁决，我国仍有权独立行使审判权，不受外国或港澳地区法院受理同一案件和是否作出裁决的影响。鉴于这种情况，南宁市中级人民法院对此案应有管辖权。

　　4．关于确定诉讼主体的问题。本案原告直接起诉担保人，而按照我国的司法惯例，当债权人直接起诉担保人时，应将主债务人，即借款人列为共同被告一起参加诉讼。其理由是：担保人和借款人是共同对债权人承担责任的主体，他们对诉讼标的有共同的权利和义务，在程序上属必要的共同诉讼。当债权人只起诉担保人时，人民法院得按《民事诉讼法》第119条的规定，依当事人的申请，或依职权，追加借款人为共同被告参加诉讼。但是，本案被告向原告出具的是“不可撤销的”、“凭要求即付”的担保。根据国际惯例，作出这种担保的保证人对债务的履行承担第一位的责任。这就是说，该保证人如同主债务人一样，直接对债权人负有一收到通知即付款的义务。其担保责任是独立的，无先后顺序和主次限制。贷款人之所以要求担保人出具“凭要求即付”的担保，就是为了在债务的履行发生问题时，不必向主债务人提起诉讼而直接要求更有偿还能力的担保人偿还债务。法院出于尊重国际惯例和当事人的意思表示的考虑，没有追加借款人为本案被告，这是正确的。

　　5．关于适用法律的问题。我国《涉外经济合同法》规定，当事人在签订经济合同时可以选择处理合同争议所适用的法律，但不得违反我国法律的禁止性规定。人民法院应以当事人选择的法律作为调整当事人之间权利义务的依据。本案各方当事人在订立合同时选择了香港法律，本案本应适用香港法律处理纠纷。但香港目前实行的主要是英美法系的判例法，缺乏关于商业贷款的成文法典、法规或条例，原告只能通过香港的律师机构向人民法院出具法律意见书，以此方式证明香港商业贷款的可强制执行性。这种方式在国外的诉讼中虽曾采用过，但国内审判实践中尚未得到肯定。这种证明方法不属于我国有关查明外国法律的法定途径。根据我国最高人民法院《贯彻执行(民法通则)若干问题意见》第193条的规定，通过法定的几条途径都不能查明应适用的外国法律时，适用中华人民共和国法律。本案管辖法院在通过其他途径无法查证的情况下，适用中华人民共和国法律是正确的。

　　相关法律、法规及司法解释：

　　《中华人民共和国涉外经济合同法》

　　第五条：

　　合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

　　第十六条：

　　合同依法成立，即具有法律约束力。当事人应当履行合同约定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。

　　《中华人民共和国担保法》

　　第二十四条：

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　《境内机构对外提供外汇担保管理办法》

　　第六条：

　　境内机构对外提供外汇担保，由担保人所在地外汇管理部门审批。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第二百四十三条：

　　因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

　　《贯彻执行(民法通则)若干问题的意见》

　　第一百九十三条：

　　对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(一)由当事人提供；(二)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(三)由我国驻该国使领馆提供；(四)由该国驻我国使馆提供；(五)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。

 

来源：《典型涉外经济案例评析》 靳起 田冰川