案情简介：

　　原告：日本国上海商会株式会社。

　　被告：香港达汇公司。

　　1992年5月，原告日本国上海商会株式会社与被告香港达汇公司经中国公民张某(后被宁波久和日用制品有限公司聘用为副总经理)联系，签订了一份“共同投资协议书”，协议规定，双方共同投资35万美元在中华人民共和国浙江省余姚市开设制造企业——“宁波久和日用制品有限公司”(以下简称久和公司)。由日本国上海商会株式会社出资21万美元，占60％的股份，香港达汇公司出资14万美元，占40％的股份；双方各派两人担任久和公司董事，日本国上海商会株式会社派人担任董事长；双方按股份享受久和公司的收益；久和公司为有限责任公司，经营期限为20年。日方的法定代表人岩谷平行和港方的法定代表人俞晓谷分别代表双方在协议书(传真件)中签字生效。1992年7月久和公司经批准成立并于同年7月17日在工商行政管理部门登记领取了外资企业法人营业执照。

　　1992年7月29日，张某代表被告方香港达汇公司致函原告方董事长岩谷平行，称“我方建议如下，到8月底共需资金13万至15万美元，期间可分几次汇入，现按可行性报告和政府的有关规定，企业在批准的90天内需汇出30％的出资额的钱款到开户银行，以作为企业正式成立的标准，如不在90天内汇出30％的出资额，企业将自动失效，务请了解上面的含义(30％为10500美元)”。原告方接信后于1992年8月、9月两次通过日本幸福银行向久和公司的开户银行中国银行余姚市支行汇款11.4万美元。同年9月14日久和公司委托浙江省某会计师事务所进行首期出资验证。因申请报告中没有说明11.4万美元中有香港方面的出资，也无香港达汇公司的出资证明，该会计师事务所不同意作出“双方共同投入”首期出资额的结论，言明必须补办手续方可。为此9月22日张某示意久和公司的聘用会计董某起草了一份由日本国上海商会株式会社董事长岩谷平行向该会计师事务所说明日本方已汇的11.4万美元中含有香港达汇公司的首期出资额的4.2万美元的证明。张某在此份草稿上注笔：“岩谷先生，请按此照抄一遍，签名之后发传真回来，后天久和公司要办验资手续。”当日，岩谷平行出于企盼企业早日经营和验资需要，照抄一遍后签名传真给了张某。之后1992年9月29日，该会计师事务所作出验资结论：“截止1992年9月11日贵公司已收到外资双方缴付的首期出资额11.4万美元，其中日本国上海商会株式会社7.2万美元，香港达汇公司4.2万美元，并记入实收资本账户。”

　　此外，香港达汇公司的两名董事在1993年6月5日前未到过久和公司，也未参与久和公司的经营活动。1993年1月10日在香港达汇公司的授意下，张某还伪造了一份将公司法定地址迁移的董事会协议并随后向有关部门办理了变更手续。1993年5月日方对港方以及张某的活动提出质疑并于6月5日召开久和公司董事会解决有关事宜，但因港方仅一名董事到会，协商未果。尔后，被告擅自将久和公司的营业执照以及各种印鉴及凭证带走，给久和公司经营造成了困难。1993年6月7日，日方向宁波市中级人民法院提起诉讼，原告为此花去律师代理费、差旅费、住宿费等损失人民币68995元。

　　审理结果：

　　1993年11月10日浙江省宁波市中级人民法院作出一审判决如下：

　　(1)原被告签订的“共同投资协议”终止履行，宁波久和公司应为日本国上海商会株式会社单独投资的外资企业。

　　(2)被告应在本判决生效后10天内将其所拿久和公司的营业执照、文件、印鉴以及其他物品交还久和公司。

　　(3)被告赔偿原告人民币68995元，于本判决生效后1个月内履行。

本案件受理费28385元，原告负担3385元，被告负担25000元。

　　一审判决后，被告不服向浙江省高级人民法院提出上诉，请求撤销原判，改判其对久和公司拥有股权。二审法院依法主持调解，于1994年5月l9日双方当事人自愿达成调解协议：

　　(1)香港达汇公司自愿退出久和公司。

　　(2)香港达汇公司补偿日方人民币5000元。

　　(3)其余请求双方不再主张。

　　一、二审受理费均由香港达汇公司负担。

　　案情评析：

　　本案是一起外资企业内部的合股纠纷案，投资双方均为外方。本案所涉及到的主要法律问题有：(1)这类纠纷的法律适用及管辖权问题；(2)出资和股权的关系问题；(3)验资报告的效力问题。本案中原告一方是日本公司，被告一方是香港公司，双方共同投资设立的久和公司形式上属联合投资的形式，但双方企业均在境外，投资资本金都为外资，应适用《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》的规定。由于双方共同投资的行为发生在中国境内，因此根据最高人民法院《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》的意见，《涉外经济合同法》适用于该合同。另外双方的“共同投资协议书既在中国境内签订，共同投资活动也在中国境内进行，与中国法律有最密切的联系。依据《中华人民共和国民法通则》第145条第2款关于“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，也应该适用中国法律，中国法院拥有此类案件的管辖权。

　　股权又称所有者权益，包括实收股本和留存收益等。根据《外商投资企业会计制度》第46条规定：“实收资本是指投资人按照合同、协议或者企业申请书的约定实际缴入的出资额。”因此享有股权的前提是存在出资的事实。本案中原告日方已按照《外资企业法》及其《实施细则》关于出资期限的规定缴纳出资，证据诚实可信，已履行了其作为外国投资者应尽的义务。原告拥有久和公司股权，依法应享受投资者的权利。被告是否拥有久和公司股权要视其是否履行了出资的义务，在该外资企业首期11.4万美元出资当中，并没有被告的资金投入。这笔资金全是由日方汇入的，而原被告之间又无委托或信用关系。至于会计师事务所作出的验资报告的证明，并不具有说服力，因为该报告本身的效力值得质疑。

　　首先该报告是会计师事务所在得到岩谷平行的证明的情况下作出的。而岩谷平行的证明是在张某的“诱使”下因不了解事实真相而作出的，并不是岩谷平行的真实意思表示。当然岩谷平行对于这种不谨慎的行为也是应负一定责任的。其次，该验资报告也是会计师事务所在未做认真核实的基础上作出的。根据当时施行的《注册会计师条例》第16条规定，“注册会计师应当恪守公正、客观、实事求是的原则，对所出具报告书内容的正确性、合法性负责”。因此，对内容不实的验资报告，人民法院不能认定，更不能作为定案的证据。因此久和公司的股权应是日本国上海商会株式会社单独享有，宁波久和日用制品有限公司应为日本国上海商会株式会社单独投资的外资企业。人民法院的一、二审判决均很好的保护了外国投资者的合法权益，并制止了假投资者的投机行为，保持了判决精神的一致。

　　相关法律、法规及国际惯例：

　　《中华人民共和国涉外经济合同法》

　　第十六条：

　　合同依法成立，即具有法律约束力。当事人应当履行合同约定的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。

　　《最高人民法院关于适用(涉外经济合同法>若干问题的解答》

　　第一条：

　　关于涉外经济合同法的适用范围问题

　　(一)涉外经济合同法的适用范围是我国的企业或者其他经济组织同外国的企业、其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，包括货物买卖合同、合资经营企业合同、合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同、信贷合同、租赁合同、技术转让合同、工程承包合同、成套设备供应合同、加工承揽合同、劳务合同、补偿贸易合同、科技咨询或设计合同、担保合同、保险合同、仓储保管合同、委托代理合同等。但国际海上运输合同、国际航空运输合同、国际铁路运输合同以及国际复式联运合同除外。

　　(二)涉外经济合同法也可以适用于港澳地区的企业、其他经济组织或者个人同内地的企业或者其他经济组织之间订立的上述经济合同，以及外国企业、其他经济组织或者个人之间，港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间，外国企业、其他经济组织或者个人与港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间在中国境内订立或者履行的经济合同。

　　(三)在中国境内成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业之间以及他们同我国其他企业、经济组织或者个人之间订立的经济合同，不应适用涉外经济合同法，而应适用《中华人民共和国经济合同法》。

　　《中华人民共和国外资企业法实施细则》

　　第三十一条：

　　外国投资者缴付出资的期限应当在设立外资企业申请书和外资企业章程中载明。外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的25％，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。

　　外国投资者未能在前款规定的期限内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。

　　第三十二条：

　　第一期出资后的其他各期的出资，外国投资者应当如期缴付。无正当理由逾期30天不出资的，依照本实施细则第三十一条第二款的规定处理。

　　外国投资者有正当理由要求延期出资的，应当经审批机关同意，并报工商行政管理机关备案。

　　第三十三条：

　　外国投资者缴付每期出资后，外资企业应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案。

 

来源：《典型涉外经济案例评析》 靳起 田冰川