案情简介：

　　申请人：广东某贸易公司(甲方)。

　　被申请人：日本某株式会社(乙方)。

　　1992年3月3日，广东某贸易公司(甲方)与日本某株式会社(乙方)在广州签订了一份合资经营企业合同。合同规定：(1)中日双方共同投资兴建中日贸易中心。中心投资总额为1200万美元，其注册资本为600万美元，甲、乙双方各出资300万美元，双方的注册资本须于1993年12月31日前投入，如逾期，违约方须按每日月万分之三向守约方缴纳违约金。(2)甲方负责中心土建及内外装修。合同还就合资其他事项作了规定。合同签订后，由于美元对人民币的汇率发生变化，双方于1992年10月3日在深圳市签订了合同修改协议，约定将中心规模由14层改为20层，甲方投入的人民币按新的汇率折算成美元，乙方的最后出资期限延至1993年5月1日。双方在修改协议时口头约定，甲方负责落实600万美元贷款担保单位。1992年11月20日，市经贸委批准了双方签订的合资合同及修改协议书。

　　1992年11月28日，甲乙双方召开了贸易中心第一次董事会。该会通过的议程中规定：“如甲方未能在1993年5月1日前落实中心的600万美元的贷款担保，乙方将不负责未能按合同修改协议要求的期限投入资本的责任。”

　　自合同与修改协议书批准后，甲方严格按照规定履行着自己的义务，并于1992年12月3日的修改协议约定的新的汇率投入了300万美元的注册资本，还于1993年3月4日将某市计委签发的担保证明用传真传至乙方。乙方以该担保证明违反了1987年2月5日我国颁布的《境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》为由，要求甲方提供新的担保单位，并决定暂不出资。直至1993年11月，中心土建工程已封顶，乙方仍未投入一份资金。1993年12月，甲方因乙方未按期出资而遭受了巨额损失。

　　1994年2月4日，甲方根据合同中约定的仲裁条款向中国对外贸易促进委员会某分会申请仲裁。申请人(甲方)诉称：我方依合同规定履行了缴资等各项义务，被申请人(乙方)违约迟迟不予出资致使我方遭受了严重损失，各项损失累计达120万多美元，要求被申请人赔偿上述损失。被申请人则辩称：申请人未能按照第一次董事会决议的规定如期落实600万美元的担保单位，我方未能出资是依照约定而行，缘由在于申请人违约，其责任应由申请人自己承担。

　　仲裁结果：

　　仲裁庭查清事实作出如下裁决：

　　1．合营企业合同及其修改协议书的签订符合我国有关法律法规规定，故而有效。

　　2．贸易中心第一次董事会通过的议程中规定的内容，其实质上是对合营合同的修改，该修改未经审批机关批准，并超越了合营企业董事会的职权范围，违反了《中外合资经营企业法》第6条及其《实施条例》第17条的规定，故而无效。

　　3．申请人与被申请人在修改合同时达成的关于申请人负责落实贸易中心600万美元贷款担保单位的协议是独立于合资合同的另一个合同，被申请人不按期出资构成违约，应赔偿申请人由此遭受的损失。本案最后经仲裁庭调解，双方自愿达成如下协议：被申请人补偿申请人35万美元的损失，并承担仲裁费用人民币4070元。

　　案情评析：

　　本案主要涉及到以下法律问题：(1)合营企业合同应通过什么样的程序进行修改；(2)合资一方违约时他方应如何处理；(3)合营企业的贷款及其担保问题。

　　根据《中外合资经营企业法》的规定，董事会的职权是按合营企业章程的规定，讨论决定合营企业的一切重大问题。在其《实施条例》中进一步规定，下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：(1)章程的修改；(2)合营企业的中止、解散；(3)合营企业注册资本的增加、转让；(4)合营企业与其他经济组织的合并。由此可见，董事会的职权仅是针对合营企业本身的经营事项而言的，并不涉及到合营企业合同。合营企业合同是指合营各方为设立合营企业就相应的权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。它是合同签订各方共同意思表示的外在表现，它的订立和修改都须各方同意才可。

　　在合营企业的三个基本文件中，合营合同居于中心地位。章程是依据合同而制定的，它主要是关于企业组织及活动的基本规则。两者的内容既有些重合，又有某些不同。许多的内容在合同中只作原则规定，具体事项在章程中加以规定。章程不直接规定契约当事人的权利和义务，它是规定企业本身的组织及其管理活动的规则。

　　在合营企业成立之后，它就成为一个独立的法人，须依章程行动，而不是依合同。作为该法人内部的管理机构董事会更是无权去通过修改合同的决议。因而本案中合营企业董事会于1992年11月28日董事会议上通过的修改合营合同的决定是越权行为，是无法律效力的。

　　合营企业合同的修改不仅要备方协商一致，还要进行审批，才能生效。我国《中外合资经营企业法》第l7条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”因此本案中双方于1992年10月3日签订的合同修改协议经批准后是有效的，而1992年11月28日签订的协议未经批准是无效的。

　　关于合资一方违约后他方应如何处理的问题，是关系到各方切身利益的重大问题。按照合同争议的一般解决方法，主要是四种途径：协商和解，调解解决，仲裁，诉讼。第一种途径需要双方都有和解的愿望和诚意。本案这种途径在双方争议分歧很大的情况下是显然不可能实现的。第二种途径调解在涉外经济争议解决中并不能单独使用，往往是仲裁调解或是法院主持下的调解。本案即属于仲裁调解。第三种仲裁途径，可以由一方依据合同中的仲裁条款提起仲裁，也可以依据合同双方订立合同前或订立合同之后签订的仲裁协议提起仲裁。第四种途径是提起诉讼。按照一般的民事诉讼理论，管辖权的确定是“原告就被告”，即被告所在地法院有管辖权。但根据中国《民事诉讼法》第243条的规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国境内签订或者履行，或者诉讼标的在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地，合同履行地，诉讼标的物所在地，可供扣押财产所在地，侵权行为所在地或者代表机构所在地人民法院管辖。”本案中申请人也可以在中国法院提起诉讼。

　　本案中申请人提出要求被申请人赔偿其损失的诉讼请求，其实申请人完全可以提出其他更有利的诉讼请求。《中外合资经营企业法》第13条对于合营企业一方违约的处理，是作了“应由违反合同的一方承担经济责任”的概括性规定。但《涉外经济合同法》第18条确有较详细规定，一方违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施，采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”因此本案中申请人一方面可以提出解除合资合同的请求，要求中止合营企业，另一方面可以同时提出赔偿损失的要求。

　　关于单方解除合同，《中外合资经营企业法》及其《实施条例》没有明确规定。但《涉外经济合同法》第29条规定了合同解除的法定条件和程序。其中在“另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”或另一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行”等情况下，当事人一方有权通知另一方解除合同。与此同时，《涉外经济合同法》对合同的解除作了两项特殊规定：一是解除合同的通知或协议须采用书面形式；二是中国法律和行政法规规定应由国家批准成立的合同，其解除应报原审批机构备案。

　　值得注意的是，有些损失是只有在合营公司结业清算时才能确定和解决的，如合营公司开办费、购买合营公司所需的材料的支出、房租、投资款项利息。因此本案中如果申请人不提出解除合同、中止合营公司，这些损失就很难追回。

　　关于合营企业的贷款及其担保问题，根据《中外合资经营企业法实施条例》第78条的规定，合营企业根据经营业务的需要，可以依法向中国银行申请外汇贷款和人民币贷款，也可以从国外或港澳地区的银行借入外汇资金，但必须向国家外汇管理局或其分局备案。1987年4月24日，中国银行公布了《中国银行对外商投资企业贷款办法》。根据其第7条，合营企业申请贷款应当具备下列条件：(1)企业取得中国工商行政管理机关发给的营业执照，并在中国银行开立账户；(2)企业注册资本按期如数缴纳，并经依法验资；(3)企业董事会作出借款的决议和出具授权书；(4)企业固定资产投资项目正由计划部门批准；(5)企业有偿还贷款能力，并提供可靠的还款、付息保证。合营企业向中国银行申请贷款，中国银行如认为需要担保的，必须提供中国银行认可的担保。依照上述《贷款办法》第10条的规定，合营企业可以提供的担保有如下两类：其一是抵押担保，即由企业将其财产和权益抵押给银行，作为偿还本息的保证；其二是信用担保，即企业向中国银行提供由资信可靠、有经济能力的金融机构、企业及其他单位出具的保函。但是，根据《中国人民银行关于境内机构提供外汇担保的暂行管理办法》第4条规定，可以提供外汇担保的机构仅限于两类，即法定经营外汇担保的机构仅限于两类，即法定经营外汇担保业务的金融机构和有外汇收入来源的非金融性质的企业法人。行政机关是不能作为外汇贷款担保单位的。

　　相关法律、法规及国际惯例：

　　《中华人民共和国涉外经济合同法》

　　第二十八条：

　　经当事人协商同意后，合同可以变更。

　　第二十九条：

　　有下列情形之一的，当事人一方有权通知另一方解除合同：

　　一、另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；

　　二、另一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；

　　三、发生不可抗力事件，致使合同的全部义务不能履行；

　　四、合同约定的解除合同的条件已经出现。

　　第三十一条：

　　有下列情形之一的，合同即告终止：

　　一、合同已按约定条件得到履行；

　　二、仲裁机构裁决或者法院判决终止合同；

　　三、双方协商同意终止合同。

　　第三十二条：

　　变更或者解除合同的通知或者协议，应当采用书面形式。

　　第三十三条：

　　中华人民共和国法律、行政法规规定应由国家批准成立的合同，其重大变更应当经原批准机关批准，其解除应当报原批准机关备案。

　　第三十四条：

　　合同的变更、解除或者终止，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

　　《中华人民共和国中外合资经营企业法》

　　第六条：

　　合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。

　　董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

　　正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。

　　合营企业职工的雇用、解雇，依法由合营各方的协议、合同规定。

　　第八条：

　　合营企业应凭营业执照在国家外汇管理机关允许经营外汇业务的银行或其他金融机构开立外汇账户。

　　合营企业的有关外汇事宜，应遵照《中华人民共和国外汇管理条例》办理。

　　合营企业在其经营活动中，可直接向外国银行筹措资金。

　　合营企业的各项保险应向中国的保险公司投保。

　　《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

　　第二条：

　　依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人，受中国的法律管辖和保护。

　　第十三条：

　　本条所述的合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。

　　合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。

　　合营企业协议和合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。

　　经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。

　　第十七条：

　　合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。

　　第三十六条：

　　下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出协议：

　　(一)合营企业章程的修改；

　　(二)合营企业的中止、解散；

　　(三)合营企业注册资本的增加、转让；

　　(四)合营企业与其他经济组织的合并。

　　其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。

　　第七十八条：

　　合营企业根据经营业务的需要，可以按《中国银行办理中外合资经营企业贷款暂行办法》向中国银行申请外汇贷款和人民币贷款。对合营企业的贷款利率按中国银行公布的利率执行。合营企业也可以从国外或港澳地区的银行借入外汇资金，但必须在国家外汇管理局或其分局备案。

　　第一百零九条：

合营各方如在解释或履行合营企业协议、合同、章程时发生争议，应尽量通过友好协商或调解解决。如经过协商或调解无效，则提请仲裁或司法解决。

　　第一百一十条：

　　合营各方根据有关仲裁的书面协议，提请仲裁。可以在中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁，按该会的仲裁程序规则进行。如当事人各方同意，也可以在被诉一方或第三国的仲裁机构仲裁，按该机构的仲裁程序规则进行。

　　第一百一十一条：

　　如合营各方之间没有仲裁的书面协议，发生争议的任何一方都可以依法向中国人民法院起诉。

 

来源：《典型涉外经济案例评析》 靳起 田冰川