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政府采购措施的争端:美国与韩国关于政府采购措施的争端(WT/DS163)
  文章来源:《WTO典型案例精析》

  
  一、案情简介
  1999年2月16日,美国向DSB和韩国提出,要求根据DSU第4条和GPA第22条就韩国机场建设机构和韩国机场建设有关的其他机构的采购行为进行磋商。美国指出,韩国机场建设机构和机场建设有关的其他机构的采购行为不符合韩国根据政府采购协定应当承担的义务,这些行为包括对投标者资格的要求,以及对不符合政府采购协定的程序无法提出反对。
  欧共体认为,由于欧共体的建设公司在全球机场建设方面仅次于美国,位居第二,因而在美国向韩国提出的有关机场建设的政府采购措施方面具有实质性的贸易利益,遂于1999年3月8日根据GPA第22条和DSU第4条第11款要求加入美韩之间的磋商。
  日本考虑到其实质性的贸易利益,也于,1999年3月9日根据DSU第4条第ll款通知韩国,要求加入美韩之间的磋商。
  美国和韩国于1999年3月17日在日内瓦进行了磋商,但未能达成一致协定。
  1999年5月11日,美国要求成立专家组,1999年6月16日,DSB根据美国的要求依照DSU第6条决定成立专家组。欧共体和日本保留作为第三方介入本案的权利。
  在DSB决定成立专家组并规定了其权限范围之后,专家组于1999年8月30日组成。根据GPA第22条第6款,专家组的最终报告应在其组成和权限范围确定之后不晚于4个月做出,如有延误,则不应晚于7个月做出。在2000年1月30日,专家组提出,尽管其****限度地加快进程,由于案件的复杂及逻辑安排上的困难,其无法在协定规定的4个月内完成工作,请求DSB同意其在2000年4月底分发最终报告。
  2000年5月1日,专家组根据DSU的规定将有关韩国影响政府采购的措施的报告分发给政府采购协定的全体成员方。2000年6月19日,根据DSU第2条第1款,DSB采纳了专家组的报告。
  二、本案的主要事实和法律问题
  (一)本案涉及的主要事实
  本案是由韩国仁川国际机场(inchon international airport,以下简称IIA)建设项目而引起的争端。争议的问题是负责签订此项目政府采购合同的实体是否属于政府采购协定中所“涵盖的实体”。
  GPA最早签订于1979年4月12日,属于“东京回合”的成果。乌拉圭回合时,经过进一步谈判,扩大了适用的实体和服务范围,除了该协议规定的例外,政府进行的所有货物采购都应纳入约束范围:服务采购的具体范围由签署方在清单中列明。现行的GPA签订于1994年4月15日,于1996年1月1日生效(对韩国于1997年1月1日生效)。GPA规范的是  各成员有关政府采购的法律、法规、程序和实践。
  本案争议的对象是韩国IIA项目。该项目开始于1990年,第一阶段于2000年底完成,最终项目于2020年完成。预计第一阶段涉及投资数为3009亿韩元,整个项目将耗资29640亿韩元。根据计划,韩国政府将投资40%,其他部分来自于国内外的资本市场。项目开始后,韩国国会将工程分配给有关的机构,这些机构主要是KAA(韩国机场公司,1991年12月14日授权)、KOACA(韩国机场建筑公司,1994年9月1日授权)、IIAC(Inchon国际机场公司,1999年2月1日授权)。美国的投诉主要针对KAA。
  (二)本案涉及的主要法律问题
  本案主要涉及一成员方签订政府采购合同的实体是否是GPA的“适用实体”,且这一实体的采购措施是否与其根据政府采购协定应承担的义务相一致的问题,以及这些措施是否损害或减损了另一成员根据GPA获得的利益的问题。因此,本案主要适用的是WTO的DSU,GPA和CATT1994,特别是DSU的第4条第11款、GPA的第1条、第3条、第8条、第11条、第20条第2款和第22条及GATT1994第22条第1款和第23条第1款。兹先列述如下,然后结合本案进行分析。
  DSU第4条(磋商)
  第11款 只要进行磋商的成员以外的一成员认为按照GATT1994第22条第1款和GATS第22条第1款或其他适用协定的相应规定所进行的磋商涉及其实质贸易利益,则该成员即可在根据上述条款进行磋商的请求散发之日起10天内,将其参加磋商的愿望通知进行磋商的成员和DSB。该成员应被允许参加人磋商,只要磋商请求所针对的成员同意实质利益的主张是有理由的。在这种情况下,它们应如实通知DSB。如参加磋商的请求未予接受,则申请成员有权根据GATT1994第22条第1款或第23条第1款、CATS第22条第1款或第23条第1款或其他适用协定的相应规定提出磋商请求。
  《政府采购协议》(GPA)
  第3条(国民待遇和非歧视)
  第1款 对于本协定涵盖的有关政府采购的所有法律、法规、程序和做法,每一参加方应立即无条件地对其他参加方的产品、服务或提供产品或服务的其他参加方的供应商提供不低于下列水平的待遇:
  (g)给予国内产品、服务和供应商的待遇;及
  (h)给予任何其他参加方的产品、服务和供应商的待遇。
  第8条(供应商资格)
  各实体在审查供应商资格时,不得在其他参加方的供应商之间或在本国供应商与其他参加方的供应商之间造成歧视。资格审查程序应与下列规定相一致:
  (a)参加招标程序的任何条件应充分提前公布,以使感兴趣的供应商开始资格审查程序,并在与采购过程的有效实施相符的限度内,完成资格审查程序;
  (c)供应商资格审查的过程和所需时间不得用以阻止其他参加方的供应商列入供应商名单,或阻止其成为一特定预定采购所考虑的对象。各实体应承认符合参加一特定预定采购条件的国内供应商或其他参加方的供应商均为合格供应商。要求参加一特定预定采购、但未合格的供应商也应予以考虑,只要有足够的时间完成资格审查程序。
  (d)保存合格供应商常设名单的实体应保证供应商可随时提出资格申请,并保证提出请求的所有合格供应商均在合理的较短时间被列入该名单;
  (e)如在根据第9条第1款公布通知后,一尚未合格的供应商请求参加一预定采购,则有关实体应迅速开始资格审查程序;
  (f)对于提出成为合格供应商请求的任何供应商,有关实体应将与此有关的决定通知该供应商。对于有关实体列入常设名单的合格供应商,有关实体应将任何此类名单的废止或供应商名址自名单中去除的情况通知该供应商;
  (g)每一参加方应保证;
  (i)每一实体及其组成部分遵循单一的资格审查程序,除非能够适当证明有必要采用不同的程序;及
  (ii)努力缩小各实体之间资格审查程序的差异。
  (h)(a)~(g)项的任何规定不得妨碍因破产或虚报等原因而排除任何供应商,只要此类行动与本协定的国民待遇和非歧视规定相一致。
  第11条(投标和交货期限)
  总则
  第1款 
  (a)任何规定的时限应充分,以允许其他参加方的供应商以及国内供应商在招标程序截止之前准备和提交投标书。在确定任何此类时限时,各实体应在与其各自合理需要一致的情况下,考虑如特定采购的复杂性、预期分包的程度以及自国外和国内各地邮寄投标书所需的正常时间。
  (b)每一参加方应保证其实体在确定有关接收投标书或申请的最后日期时适当考虑公布迟误的因素。
  截止期限
  第2款 除第3款规定外,
  (a)在公开程序中,接收投标的期限自第9条第1款所指的公布日期起计算不得少于40天;
  (b)在不涉及使用合格供应商常设名单的选择性招标程序中,提交要求被邀请参加投标的申请的期限自第9条第1款所指的公布日期起计算不得少于25天;接收投标书的期限自发布招标邀请之日起无论如何不得少于40天;
  (c)在涉及使用合格供应商常设名单的选择性招标程序中,接收投标书的期限自首次发布招标邀请之日起不得少于40天,无论首次发布招标邀请的日期是否与第9条第1款所指的公布日期相同。
  第3款 本条第2款所指的期限可在下列情况下予以缩短:
  (a)如一单独通知已预先公布40天但不超过12个月,且该通知至少包括:
  (i)可获得的尽可能多的第9条第6款所指的信息;
  (ii)第9条第8款所指的信息;
  (iii)关于感兴趣的供应商应向有关实体表明对此项采购感兴趣的说明;以及
  (iv)可获得进一步信息的有关实体的联络点。
  则接收投标的40天时限可由一能够提出符合要求的投标的足够长的期限所代替,该期限通常不得少于24天,但无论如何不得少于10天;
  (b)在处理属第9条第6款范围内的续生合同的第二次或随后公布的情况下,接收投标书的40天时限可缩短为不少于24天;
  (c)如有关实体充分证明出现紧急情况使所涉期限不可行,则本条第2款列明的期限可缩短,但自第9条第1款所指的公布日期起计算无论如何不得少于10天;或
  (d)对于附件2和附件3所列实体进行的采购,第2款(c)项所指的期限可通过在有关实体与被选供应商之间达成的协定确定。如未达成协定,有关实体可确定足够长的期限,以便使投标符合要求,且无论如何不得少于10天。
  第4款 在与有关实体合理需要相一致的情况下,任何交货日期应考虑到预定采购的复杂性、预期分包的程度以及生产、缩减储量和自供货点运输货物或提供服务所需的实际时间。
  第16条(补偿)
  第1款 各实体在对供应商、产品或服务进行资格审查和选择时,或在评审投标书和授予合同时,不得强加、寻求和考虑补偿。
  第20条(质疑程序)
  磋商
  第1款 如一供应商就在一项采购过程中存在违反本协定情况提出申诉,则每一参加方应鼓励该供应商与采购实体进行磋商以寻求解决其申诉。在此类情况下,采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑,且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行。
质疑
  第2款 每一参加方应规定非歧视、及时、透明和有效的程序,以使各供应商对其拥有或曾经拥有利益的采购过程中产生的被指控的违反本协定的情况提出质疑。
  第3款 每一参加方应书面形式规定其质疑程序并使其可普遍获得。
  第4款 每一参加方应保证与本协定所涵盖采购过程的所有方面有关的文件应保留3年。
  第5款 可要求感兴趣的供应商在规定的时限内开始质疑程序并通知采购实体。该时限自已知或理应知道申诉依据时开始,但无论如何不得少于10天。
  第6款 质疑应由一法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理,其机构成员在任职期间应不受外部影响。如一审查机构不是法院,则该机构应接受司法审查,或应有规定下列内容的程序:
  (a)可在提出意见或做出决定前听取参加人的意见;
  (b)参加人可被代表和陪同;
  (c)参加人应可参加所有程序;
  (d)诉讼程序可公开进行;
  (e)意见或决定可以书面形式提出,并附关于描述提出意见或做出决定依据的说明;
  (f)证人可出席;
  (g)文件可向审查机构披露。
  第7款 质疑程序应规定:
  (a)快速的临时措施,以纠正违反本协定的行为和保持商业机会。此种行动可能造成该采购过程的中止。但是,质疑程序可规定在决定是否应采取此类措施时,可考虑到对有关利益包括公众利益所造成的重大不利后果。在此种情况下,应以书面形式提供不采取行动的合法理由;
  (b)对质疑的理由进行评价和做出有关决定的可能性;
  (c)对违反本协定行为的纠正或对所受损失或损害的赔偿,此类赔偿可限于为准备投标书或抗诉所需的费用。
  第8款 为保护商业利益和所涉及的其他利益,质疑程序通常应及时完成。
  GATT1994
  第22条(磋商)
  第1款 每一成员方应对另一成员方就影响本协定运用的任何事项可能提出的交涉给予积极考虑,并应提供充分的磋商机会。
  第23条(利益的丧失或减损)
  第1款 如一成员方认为,由于下列原因,它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损,或本协定任何目标的实现正在受到阻碍,
  (a)另一成员方未能履行其在本协定项下的义务,或
  (b)另一成员方实施任何措施,无论该措施是否与本协定的规定产生抵触,或
  (c)存在任何其他情况,
  则该成员方为使该事项得到满意的调整,可向其认为有关的另一成员方提出书面交涉或建议。任何被接洽的成员方应积极考虑对其提出的交涉或建议。
  美国认为,韩国政府在仁川国际机场的建设中所从事的政府采购措施,与其在WTO协定下的政府采购协议(GPA)中应当承担的义务是不一致的,这些措施包括:
  (1)资格要求。为了具有作为合格的承包商的投标资格,相关利益的供应商必须在韩国拥有执照,即要求该供应商在韩国有生产制造设施。
  (2)国内参与的要求。外国公司为了参与招标程序,必须与当地的韩国公司合伙或作为其下级承包商。
  (3)对政府采购程序无法提出反对。GPA要求成员方提供有效的程序使供应商能够对被指控为违反GPA相关协定的行为提出反对。尽管如此,在韩国的仁川国际机场和其他机场建设的政府采购中没有这样的程序存在。
  (4)缺乏投标的截止期限。在韩国有关机场建设的政府采购措施中规定了比GPA要求的40天时间要短的接受投标的截止期限,例如招标程序的无故取消和在一缩短了的截止期限内又立即进行新的招投标。
  美国认为,韩国的机场建设机构及其有关的机构事实上是在韩国所列的中央政府机构范围之内的,这些机构被列举在GPA附录一韩国承担义务范围的附件1中。因为GPA各签约国列入附录1中承诺受GPA约束的中央政府单位应当包括它们的下属组织和分办事处(除非另有约定)。韩国的MOCT(韩国建设和交通部)被列入了附录1的表中,属于韩国承诺应受GPA约束的政府单位,而KAA、KOACA、IIAC都是MOCT的下属机构,所以尽管附录1中并未明确列出,但由于它们与MOCT之间的所属关系而理应包括在韩国的承诺范围之内。美国在韩国加入GPA期间与韩国进行的谈判中已包括了韩国的机场建设这一范围,美国对韩国而言,在GPA下所承担的义务及接受韩国作为该协定的成员方,是建立在包含了这一范围的权力与义务平衡的基础之上的,而韩国将仁川国际机场政府采购机构划分在GPA涵盖的范围之外,严重地打破了双方共同建立起来的平衡关系。根据GPA第1条第1款,韩国据GPA所应当承担的义务完全应适用于仁川国际机场的政府采购。因此,韩国的上述行为违背了GPA第3条、第8条、第111条、第16条和第20条的相关条款。另外,根据GPA第22条第2款,无论这些措施是否与GPA的条款相冲突,它们都损害了美国根据GPA可以获得的利益或使其据GPA获得的利益归于无效,因此,美国应当得到相应赔偿。
  韩国坚持认为,仁川国际机场政府采购机构并不在GPA中韩国应当承担义务的范围之内,因  此也就无所谓违反GPA的条款。韩国进一步说明,尽管MOCT被列入韩国所作承诺的附录1的表中,属于韩国承诺应受GPA约束的政府单位,但根据1999年韩国有关的立法,MOCT已不再负责仁川国际机场的建设。在仁川国际机场建设中实际负责为该项目采购的韩国单位KAA、KOACA、IIAC并不属于韩国列入GPA附录1中的单位,因此这些单位的采购行为并不受GPA的约束。
  专家组经过分析,首先认为GPA各成员对其属于协议适用范围的实体以其承诺清单形式具体列出,根据GPA第24条第12款,各成员的承诺清单的内容构成GPA的内容,具有约束力。
  GPA第1条规定:“本协定适用于有关本协定涵盖实体所从事的任何采购的任何法律、法规、程序或做法,本协定所涵盖实体在附录一中列明。第1条的脚注进一步解释了属于该协定规范的实体,主要包括以下几方面:
  (1)中央政府实体;
  (2)地方政府实体;
  (3)依照本协定规定进行采购的所有其他实体;
  (4)列明本协定涵盖的服务,无论以肯定列表形式还是以否定列表形式;
  (5)列明所涵盖的建筑服务。
  韩国承诺清单指出,它所说的中央政府实体包括中央政府实体的垂直附属机构、其专门设立的地方管理机构。美国因此认为,韩国的中央政府包括其分支机构和地方组织。专家组认为,关于适用协议的实体,特别是涉及其分支机构和地方机构时,依赖于其中央政府实体的内在组织结构,其他成员可能无法了解。本案中,KAA、KOACA、IIAC是否属于中央政府实体,或是否与其有法律上的内在关系,应根据韩国的国内法确定。韩国的承诺清单中的注释1规定:“中央政府实体包括其直属机构、地方管理机构等,其范围规定在韩国《政府组织法》中。”根据韩国《政府组织法》第2条第3款的规定:“直属机构包括副部长、行政代表人、办公室主任等。”据此,专家组认为,KAA、KOACA、IIAC不属于这里所说的直属机构。《政府组织法》第3条第1款规定:“地方管理机构的定义是每一中央政府根据总统令或法律规定可以设立地方管理机构。”据此,KAA、KOACA、IIAC也不属于所说的地方管理机构。
  另外,韩国承诺清单的附录2是有关地方政府实体的规定,其注释1规定:“地方政府实体包括他们直接控制的附属组织”。美国主张KAA、KOACA、IIAC属于这里所说的地方政府实体“直接控制”的机构,因此应属于GPA涵盖的实体。专家组分析认为,KAA、KOACA、IIAC都是依法建立的独立实体,有独立的法律权利、义务,自主管理,其雇员不属于国家公务人员,独立参与投标,如果投标成功它是以自己名义签订合同,并以自己的资金投资于项目。尽管它们与MOCT之间可能存在着一定联系,比如3个单位要定期向MOCT汇报其工程建设情况,KAA董事会中的一些董事是由MOCT指派的,但专家组认为这种联系并不能影响这3个单位在法律上与MOCT相互独立的地位。因为这种关系在政府的公共管理中是普遍存在的。专家组同时还认为,从调查情况来看,MOCT并不负责仁川国际机场的建设事宜,其在仁川国际机场建设中的作用仅是政府对基础设施建设的监督管理。专家组认为,我们并不能从政府对企业的建设行为依法负有监督责任和实施政府监督,就认为被监督的企业的采购行为是代表或代理政府进行的采购行为,从而应受GPA的约束。因此,KAA、KOACA、IIAC不是附属于其他实体的机构,也不是代理其他实体参与投标,不属于GPA涵盖的实体。
  其次,针对美国依据GATT1994第23条第1款向韩国同时提起的“非违法之诉”,专家组引用日本胶卷案(WT/DS44)对GATT第23条第1款(b)进行了解释,认为该条款规定了3个条件:
  (1)一个WTO成员采取了一项措施;
  (2)存在有关协议下的利益;
  (3)由于采取的措施的实施导致其他成员利益的丧失或减损。
  如不能证明上述3点,则非违法之诉不能成立。专家组认为,关于GPA利益的丧失或减损与GATT1994项下的其他案件不同,GATT1994项下的利益是指通过关税减让后改善了的市场准入机会,这种利益是基于关税减让而能够预期合理期待的利益;而GPA项下的利益是依照谈判而期待享有的利益,并不是基于关税减让而期待享有的利益。因此若提起非违法之诉,它应当确定以下内容:
  (1)有关适用实体由各成员方的具体承诺清单确定;
  (2)有关项目给其他投标方产生了竞争机会的合理预期;
  (3)不违反GPA的行为是由做出承诺的成员方做出的;
  (4)合理的预期没有实现,使成员方利益受到损失。
  具体到本案的情况,韩国1991年7月在加入《政府采购协议》谈判期间回答美国提问时没有指明地方机场机构的名称,也没有提到KAA、KOACA、IIAC。从韩国回答提问到1994年4月15日谈判结束,在此期间美国应当已经知道由KAA、KOACA、IIAC负责该项目之事,但美国未再提出争议主张。专家组因此认为美国无权再主张其合理预期利益受到了损害。
  三、本案的裁判结论
  基于上述事实和法律,专家组做出如下裁判结论:
  (1)韩国负责签订IIA项目合同的实体并不是GPA附录一所涵盖的实体,换言之,也不是韩国根据GPA应当承担义务所涵盖的实体。
  (2)根据GPA第22条第2款,美国无法证明其合理预期的利益由于韩国采取的一些措施而丧失或减损(无论这些措施是否违反GPA的规定)。
  四、评析
  本案的争议暴露出GPA中容易引起纠纷的问题,即哪些实体属于《政府采购协议》所涵盖的实体。其原因就在于政府采购协定适用范围的别具一格。GPA第1条对协定的范围与覆盖面是这样规定的:“本协定适用于本协定附录一中所列各实体(或单位)对采购产品的任何法律、规章、程序与做法”。具体到本案,KAA、KOACA、IIAC是否属于附录一中所列的实体成为本案的焦点。从本案中我们获得了一定的启迪:我们加入GPA时,应尽可能的明确规定和限定我们的承诺范围,如果有必要,可将我国不承诺受GPA制约的单位或实体明确排除在外,这样可以有效地避免今后发生争议。
  应当注意的是,一般条约对其成员方有约束力,但该协定却只对其签约方的列入《附录一》名单中的“实体(单位)”的采购法律有约束力。协定之所以这样规定,大概是因为该协定原本只在于为制止政府采购歧视做法设置一个法律框架;对此框架,各国政府在开列本国单位名单时均会有所顾虑,一般分两步走,把实体(单位)名单问题安排作为以后专门谈判题目,正像谈判关税对等减让那样,估计一次谈判不行,要经过多次在对等基础上逐步将实体(单位)范围扩大到应有的数目。
  另外,《政府采购协议》的签署方遇有争议时,原则上是适用世界贸易组织《关于争端解决规则与程序之谅解》的,但《政府采购协议》对于争端解决另有一些具体规定,则签署方必须遵循这些规定。例如,争端解决机构设立的专家组,应包括政府采购领域的专业人士;专家组应尽量在不迟于其职责范围确定后4个月,向争端解决机构提交最后报告,如需推延提交时间,则应不迟于7个月等。本案中,专家组的最终报告在其组成和权限范围确定之后4个月内未能做出,于是专家组向DSB提出了延长做出最终报告时间的请求。
 
来源:《WTO典型案例精析》 赵学清 曾国平

 
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