【案例概述】

　　1998年7月23日，DSB成立了专家小组来调查此案。在专家小组成立之前，欧盟声称韩国的保障措施与《保障措施协议》第2条、第4条和第12条的规定不一致，并且违背了1994年GATT第19条第1款(a)的规定，因为韩国没有证明进口的增长是由“不可预测因素导致”。

　　在专家小组1999年6月21日分发给各成员的报告中，裁定韩国实施的保障措施与《保障措施协议》的规定不符。专家小组裁定由于韩国没有充分考虑第4条第2款规定的因素，韩国的保障调查与它根据协议所需承担的义务不一致。专家小组也认为韩国的保障措施与《保障措施协议》第5条第1款不一致。尽管专家小组否决了欧盟关于韩国通知的内容没有满足第12条要求的申诉请求，但是，专家小组裁定韩国违背了它应该“及时作出通知”的义务。专家小组否决了欧盟关于韩国在实施保障措施前应该证明但没有证明《保障措施协议》第2条“根据这些条件”施加的要求的申诉请求。专家小组还否决了欧盟对GATT第19条第1款(a)的申诉请求。专家小组认为“不可预测因素导致”并没有给成员在实施保障措施时增加任何必须满足的条件。

　　1999年9月15日，韩国通知DSB对专家小组的法律解释要上诉，欧盟也表示要对专家小组的裁定进行上诉。

　　对于欧盟对GATT第19条第1款(a)的申诉请求，上诉机构不同意专家小组对“不可预测因素及成员承担义务，包括关税减让而导致”的裁定，因为专家小组没有具体说明根据第19条实施措施需要的附加条件。上诉机构认为专家小组作出的解释不能够对所有援引第19条第1款(a)的规定有效，并指出对第19条的某些解释是多余的。上诉机构裁定，根据GATT及《保障措施协议》的目的及该款的一般含义，成员在实施保障措施时必须证明没有预测到的因素导致进口的增加和对国内工业导致严重损害或者严重损害威胁。欧盟要求上诉机构裁定韩国没有证明“不可预测因素导致”，上诉机构注意到专家小组没有对此问题作出事实上的裁定，并且专家小组在这个问题上也存在激烈争论。因此，上诉机构裁定它不能作出法律上的推理及作出韩国是否遵守了GATT第19条的裁定。

　　关于《保障措施协议》第5条第1款，上诉机构同意专家小组关于成员只可以采用必需的措施来达到条款中规定的目标。然而，上诉机构修改了专家小组关于成员在选择保障措施时应作出合理解释的推理。上诉机构认为成员只在使用数量限制措施使进口减少到过去三个有代表性的年份里平均进口数量以下时，才有义务作出这样的解释。关于《保障措施协议》第12条第2款，上诉机构推翻了专家小组的裁定：韩国的通知满足了委员会提供“所有相关的资料”的要求。上诉机构认为要遵守第12条第2款，成员在实施保障措施前至少必须在它提交给委员会的通知中提到第12条第2款具体列出来的通知项目，及第4条第2款要求在保障调查中需要评估的所有因素。

　　上诉机构维持了专家小组关于韩国上诉的三个程序性问题的裁定，否决了韩国关于欧盟要求成立专家小组没有满足DSU第6条第2款的申诉请求。关于OAI报告，上诉机构裁定，由于这些文件被韩国当做证据提供，专家小组建立在这些文件之上的裁定没有错。同时，上诉机构认为专家小组根据《保障措施协议》第4条应用“举证”的规定是正确的。2000午1月14日，DSB通过了上诉机构的报告及上诉机构修改后的专家小组报告。

　　【规则评析】

　　该争端是欧盟对韩国实行保障措施提出的申诉。韩国的这些措施是以数量限制形式对欧盟的奶制品进行进口限制。GATT第19条“对某种产品进口的紧急措施”是整个GATT体系中的一个实质性组成部分，在GATT中扮演着重要的角色，被称为“安全阀”。它规定，某成员因意外情况或因承担GATT的义务(包括关税减让)，使某一产品的进口数量大大增加，对该成员境内相同产品或与它直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁时，该成员在防止和纠正这种损害所必需的程度和时间内，可以对此产品全部或部分暂停实施所承担的义务或者修改或撤销减让。

　　从该条款可以看出，它的作用在于在特殊情况下，可以主动暂时免除承担GATT的义务，对进口进行限制或减少进口以达到保护国内生产者的目的。免除GATT义务一般通过两种方式，一是数量限制，二是修改或撤销减让表。

　　GATT及《保障措施协议》对保障措施的实施形式作了规定。在符合援用GATT第19条的条件后，受到损害的成员可以选择修改或撤销关税减让或数量限制两种保护形式。

　　《保障措施协议》第5条规定，在采用数量限制这种保障形式时，数量限制不可使进口数量降到过去有代表性3年的平均水平以下，但有合理的理由认为必须采取措施使进口数量降低水平才能避免或补救严重损害的除外。如果使用配额来进行数量限制，应与那些具有主要利益关系的供应成员达成有关配额的协议，如果不能达成协议，配额的分配应建立在主要利益供应成员前一代表性时期出口比例基础上。

　　《保障措施协议》第8条规定，成员可以使用修改或撤销关税减让形式，但是，这种措施的使用应尽量维持在有关方面与现存水平实质上相等的减让及其他义务上。

　　《保障措施协议》规定适用保障措施时必须遵循以下原则：

　　第一，保护程度的适度性。在实施保障措施时，应使保护限于防止或补救这种损害所必需的程度内。例如，如果用8%的关税能有效地保护国内工业，就不应该使用高于8%的关税。

　　第二，保护时间的暂时性。实施保障措施并不是永久的，而是暂时性的。实施保障措施的期限原则上不超过4年，可延长期限，但需满足以下条件：受损害的工业正在调整之中。此外，期限最长不能超过8年，发展中国家成员可以延长到10年。

　　第三，保护的递减性。适用期1年以上的保障措施必须随着“受保护工业的恢复而逐渐递减”。在适用期超过3年的情况下，还应进行中期评审，并适当加快撤销或放宽限制。延长适用期的限制与首次限制期的末期相比应宽松些。

　　第四，保护的再次适用原则。不能两次对同一产品适用保障措施，除非两次保障措施之间的不适用期超过2年。此外，在下面两种情况下可两次对同一产品适用保障措施：一是保障措施的适用期为180天或180天以内，保障措施实施的第一日起，一年后可第二次对该产品适用保障措施；二是如果对一产品的保障措施实施后5年内没有第二次对该产品实施保障措施，则可以对该产品实施第二次保障措施。

　　第五，保障措施的非歧视性原则。第5条规定，成员在实施保障措施时，应该非歧视地适用某一进口产品，而不论其来源。保障措施的“选择性”问题在GATT/WTO内争论不休。所谓“选择性”，指进口方在实行保障措施时，可以有选择地对某一出口方或某几个出口方的产品实行限制，而不是一视同仁地对所有出口方进行限制。这种“选择性”实际上是一种歧视性，有悖于限制的非歧视性原则。由于发达国家成员频繁利用“选择性”保障条款对发展中国家成员实施限制，发展中国家成员在乌拉圭回合中极力反对把“选择性”引入保障条款。双方经过激烈争论，形成了该原则。但第5条允许有两个例外，一是保障措施委员会如果认为从某成员的进口在代表性时期内相对于进口增加总量不成比例时，可以违背非歧视性原则有选择地分配配额；二是根据GATT其他规定的措施可以不受这一约束。如果成员在加入WTO时承担选择性保障条款，那么，可以歧视地实施保障措施。中美WTO双边协议的特殊保障条款规定允许美国仅对来自中国的产品进行限制而非对所有成员就是一例。

　　实施保障措施，还必须按照以下五个程序来操作。

　　首先，在实施保障措施前，要经过大量的公开调查。有关成员应通知有利益关系的成员，举行公开听证会，让进出口商及有关利益方有机会陈述证据及发表意见，应公布调查结果及结论性报告，对调查中涉及的资料要严格保密。

　　其次，临时措施。如果调查后初步确定进口的大量增加已经或正在对国内工业造成严重损害或严重损害威胁，且一旦延误会导致更大的损害，那么，可以实施临时保障措施。临时保障措施的期限不能超过200天，且这一期限是保障措施总期限的一部分。临时保障措施的保护形式是提高关税水平，如果最后证明严重损害或严重损害威胁不存在时必须迅速下调这一提高的关税。

　　再次，通知与磋商。调查人员在经过大量公开调查后，应向保障措施委员会通知有关对严重损害或严重损害威胁的调查，以及在此基础上作出的裁决、拟采取的保障措施形式与期限及其他与保障措施相关的法律等。同时，准备实施保障措施的成员应给予有关成员进行磋商的机会，通过交流解决争端。

　　第四，补偿与报复。准备实施保障措施的成员应与有关利益方进行磋商，考虑对这些成员予以补偿。如果30天内未能达成协议，则这些成员可以在保障措施适用90天内采取报复措施，即根据GATT中的有关规定，中止货物贸易理事会不反对的与实质相等的减让或其他义务。

　　最后，监督与争端解决。《保障措施协议》规定，在货物贸易理事会下设立保障措施委员会，以监督保障措施的实施，并每年向货物贸易理事会报告有关实施情况。保障措施委员会协助有关成员进行磋商。实施保障措施所引起的争端应根据GATT规定的争端解决程序进行解决。

　　然而，在GATT中存在着既不合法也不非法，透明度低的措施，被称为“灰色区域措施”。“灰色区域措施”目前主要有两种，一是自动出口限制(VERs)，二是有秩序的销售安排(OMAs)。自动出口限制指出口方与进口方磋商达成双边限额协议，出口方“自动”在一定时期内对出口商品进行限制。有秩序的销售安排指进口方与出口方经过磋商，在一定时期内对产品的进出口数量进行有控制的安排，以达到使销售“有秩序”的目的。“灰色区域措施”是GATT监督不力产生的一个漏洞。由于援引GATT第19条的程序较复杂，条件较严格且不易掌握，因而1959年前后在纺织品领域出现了所谓的“灰色区域措施”。随着20世纪70年代中期以来贸易保护主义的抬头，越来越多的成员采取逃避GATT第19条的做法，利用“灰色区域措施”来限制进出口。

　　《保障措施协议》达成取消与禁止“灰色区域措施”的条款，规定各成员应根据GATT第19条规定对某一产品进口采取紧急保障措施，而不应采用VERs与OMAs及其他类似措施。任何“灰色区域措施”应根据《保障措施协议》的规定予以取消，取消的期限不得超过《建立WTO协定》生效后4年，在特殊情况下可以保持例外，原则上取消的期限可以延长至1999年12月31日，但最迟不超过此日期。各成员应在《建立WTO协定》生效后180天内向保障措施委员会递交取消“灰色区域措施”的计划，并按计划执行。

 

来源： 《WTO规则适用50例》 白光 苏佳斌